請環保署不要栽贓給法院與學者

悠活度假村今年5月間忽然被環保署高分貝指責是「美麗灣翻版」，一時各種負面報導充斥媒體，儼然成為長期規避環評的罪人。在環團與相關學者著手研讀相關資料後，逐漸釐清，原來又是環保署對於主管法律發生誤解。

資料指出，悠活全區建築在民國88年即已興建完工，但各類開發行為應否實施環評的主要依據「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，卻是89年11月才增訂：位於國家公園、且開發面積達1公頃以上的旅館「興建或擴建」應實施環評。由於前述條文僅規定觀光飯店、旅館之「興建或擴建」應實施環評，因此像悠活這樣建物興建在88年時就已完成，89年後的「興建後之使用行為」是否也應實施環評，即有爭議。

環保署在各種場合都堅持認為「是」，理由主要為：依據環評法第4條及行政法院美麗灣案判決，開發行為應包括「開發行為完成後之使用」。

對於此，筆者在日前的相關座談會表示，環保署用心固然值得肯定，但卻根本誤解環評法第4條及行政法院美麗灣案判決的意旨，導致過度擴張解釋法律意旨。

不料，環保署竟在報載後，立即利用環保署網站公器撰文反駁(據說這是沈署長上任後的風格)。有趣的是，環保署竟然是引用筆者今年2月在月旦法學雜誌發表的「美麗灣公民訴訟判決對於環境影響評估法適用爭議之釐清」來反擊，意謂本文與環保署之法律立場相同，指摘筆者昨是今非，實令人啼笑皆非！

實則，美麗灣旅館是否應該實施環評？關鍵是涉及位於山坡地旅館之「興建」申請開發面積是否超過1公頃的認定爭議；悠活則是涉及「興建或擴建」一詞可否擴張到包括「開發行為完成後之使用」，從而應該實施環評。所謂「悠活是美麗灣翻版」實為不倫不類的比喻。

再者，行政法院引用環評法第4條「開發行為」包括「完成後之使用」，是為了界定依法應該「停止實施開發行為」之範圍；而環保署畫虎不成，竟錯誤引用來作為擴張旅館「興建或擴建」也包括「完成後之使用」的依據！不無有栽贓給行政法院之嫌。

此外，環保署更進一步也錯誤解讀筆者今年2月所撰之文章，對外宣稱筆者昔日文章之立場與環保署一致。筆者基於維護個人學術立場，不得已必須嚴正抗議，同時也再次明確表示，對於環保署有關悠活案的法律解釋無法苟同。環保署為掩飾自己在專業上之錯誤，栽贓給行政法院及學者也罷，但因此造成民間業者無法彌補的損失，才是最為不應該的行為。

王毓正   (成功大學法律學系副教授/台灣環境法學會常務理事)

聯絡電話：0963163358  Email：yuchengw@mail.ncku.edu.tw

悠活不是美麗灣翻版 【工商時報2013-7-22】

以下轉載自2013-7-22工商時報
新聞網址：http://goo.gl/deQ4yz

 悠活案自5月爆發後，外界就認為此案是「美麗灣」的翻版，對此，悠活法律顧問邱晃泉表示，不論從環評依據、土地區位、土地權利狀況、土地現況、開發面積以及環境維護與破壞等層面來看，悠活都不等同於「美麗灣」，悠活不是「美麗灣」的翻版，「春秋烏來」更不是悠活的升級版。  針對外界說悠活是「美麗灣」的翻版，邱晃泉鄭重強調，悠活絕對不等同於「美麗灣」。  他解釋，就土地區位來看，悠活所處的萬里桐為舊有鄉村聚落，土地編定為「鄉村建築用地」，非環境敏感區；但美麗灣位於東部唯一的沙岸地形，且是山坡地原住民保留地之法定敏感區。  就環評依據來看，悠活在民國88年全區已全數完工取得使用執照，因環評法是在89年11月頒訂子法「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」後，才開始正式實施環評，故悠活無從在88年進行環評。  而美麗灣則發生於民國93年環評法修訂後，應依法進行環評。  邱晃泉進一步指出，悠活規畫初期因土地限制無法合併，才分6區申請建照，6區一次完成興建、一次取得使用執照，足以證明並未刻意分割；且早在85年未實施環評法下，即自動做「預先環境影響評估」；但美麗灣則是刻意分割出0.9996公頃土地，以規避1公頃以上須環評之規定。

中興大學林耀東：政府懲罰合法 卻放任非法

轉載自：

工商時報    A16/悠活環評爭議座談會           2013/07/22

網頁聯結：http://goo.gl/64vfLq

 中興大學土壤環境科學系副教授林耀東：政府懲罰合法 卻放任非法

 中興大學土壤環境科學系副教授林耀東表示，悠活渡假村位於墾丁 萬里桐地區，原該區域在墾丁國家公園開發及環境上相對受到較好的 保護，但現在該地因海角七號拍攝後，加速出現很多未受管制的開發 行為，包括有民宿、露營地、浮潛及建築物廢棄物非法棄置，造成當 地環境的污染。
 他表示，如果要維持當地環境，應該要有以下幾項改善對策，包括 強制要求民宿做污水處理或零排放、針對遊客做適當環境教育、潮間 帶及沙灘定期維護，以及取締非法棄置廢棄物。此外，萬里桐再往下就是白沙灣，當地業因拍攝「少年PI的奇幻漂 流」一炮而紅，造成現在白沙灣沙灘被很多非法業者占用，廢棄物、 生活汙水也造成當地環境汙染。
 林耀東認為，現在萬里桐最大的問題，就是有很多未受管制的開發 行為，但目前的法令及中央與地方政府的作為，好像只管合法的業者 ，就悠活的案例來說，從一開始就受到墾管處的管制，在悠活取得建 築執照前，就必須先做到當時法令要求的水土保持，也取得了合格的 廢水排放許可，所有方面都受到管制，也依法令該作都做了，反而要 受到處罰。
 林耀東表示，但那麼多的未受管制的開發行為，為何都沒有受到管 制呢？這是在萬里桐最大的危機，如果你是守法的業者就很倒楣，因 為你會受懲罰，而這也是他在悠活案中一直搞不清楚的，為什麼環保 單位不去現場看看？未受管制的開發行為是對萬里桐最大的傷害，但 卻對守法業者處罰，他對這點一直覺得很納悶。

環保署擴張解釋 引爆悠活爭議 【工商時報2013-07-22】

以下轉載自2013-7-22工商時報
新聞網址：http://goo.gl/zxl5as

編按：墾丁悠活渡假村案自5月爆發以來，因相關法令適用爭議，加上公部門互踢皮球下，引發外界紛擾；為探討悠活案引發的國家公園環評審查權責歸屬，該如何依法行政？所依據之法律如何做妥適地適用解釋？如何認定權責主管機關等種種問題，台灣環境教育協會與工商時報共同舉辦座談會，邀請專家、學者共同討論。
會議主持人成功大學法律系副教授王毓正指出，悠活案引起外界廣泛注意，焦點集中在悠活有沒有做環評？以及要不要做環評？環評應該要由誰來審？因此環評制度是這次座談會討論的中心點，藉由悠活案例的討論，不僅可釐清個案的爭議，也可對整個制度做通盤的釐清。
王毓正表示，悠活環評爭議案牽涉的法律問題相當複雜，由於悠活的全區工程(第1至第6區)在民國88年即已完工，但位於國家公園內的觀光旅館是否應實施環境影響評估，在89年之前環評法及相關法規命令並無規定，到了89年11月環評法子法修訂，才規定位於國家公園、開發面積達1公頃以上者應實施環評。
無論依據那個版本，其條文內容是明確規定「觀光飯店、旅館之興建或擴建」，然而有問題的是，如果旅館興建於89年前即已完成，89年後的「興建後之使用行為」是否應實施環評？
此次悠活案，環保署將「興建」、「擴建」在文義解釋上擴及「完成後之使用」，是否引喻失義有待商榷，但卻種下此次爭議的種子。
王毓正認為，悠活渡假村全區於民國84年1月6日以集合住宅用途申請建造執照，且皆於民國88年興建完成，之後即無涉及擴建或改建之情形，若其適用範圍僅止於相關建築物之興建或擴建而言，悠活似無實施環評之法律義務。
不過，由於悠活最初是以「集合式住宅」之用途申請建造與使用執照，因此在興建完成後，擬利用現有建築物改為旅館業經營，因此向墾管處申請變更旅館用途之使用執照。
對此，環保署認為於建築物興建完成後，申請該建築物作為旅館經營之使用時，即有實施環評之義務，主要理由乃依據環評法第4條及美麗灣案的判例，避免業者以不必環評的開發行為完成開發後，再改變用途以規避環評。
王毓正指出，環保署用心固然值得肯定，但仍須在法律解釋方法所許之範圍，環保署引用環評法第4條有關「開發行為」之定義，以解釋旅館「興建或擴建」是否及於「完成後之使用」，實屬不同。
此外，由於悠活第1區及第2區已獲得旅館使用執照，並已取得屏東縣政府所核發之旅館業登記，屬合法營業之旅館業；然而在進一步欲就第3區至第6區向墾管處申請變更旅館使用執照時，環保署認定本案乃屬應實施環評之開發行為，同時必須連同第1區及第2區一併進行環評，但理由何在？王毓正認為環保署亦有說明之必要。
另外一個關鍵性爭議，悠活案的目的事業主管機關及環評主管機關該如何認定？
本案最初悠活檢具環說書向墾管處提出，墾管處轉送環保署；歷經近一個月的紛擾後，環保署卻認定本案目的事業主管機關應為屏東縣政府，因此環評審議亦應由屏東縣政府執行。
屏東縣政府認為，縱使環保署執意由屏東縣政府審查本件環評，亦應透過委辦之方式，再由屏東縣政府審查本件環評；或者管轄權認定之爭議，應由共同上級主管機關行政院決定，而不宜由環保署僅一紙公文即片面決定管轄權之歸屬。
然而環保署則認為，位於國家公園的一般旅館，縣市政府為「最後」審定以及核准其成為旅館業的目的事業主管機關，因此應由縣市政府，轉送作為環評主管機關的縣市政府審查。
對於政府部門在本案環評上互踢皮球，王毓正表示，依現行法令之解釋，屏東縣政府得作為悠活案的環評審查主管機關，理由在於環評法所規定的「目的事業主管機關」並非僅能有1個；相反地，目的事業主管機關有可能是2個以上，甚至從環保署的官方聲明來推敲，亦不排除有此點見解。
王毓正不諱言，社會各界對於地方政府審查的環評案，基本上是欠缺信心的，原因在於多數人還是認為地方政府審查環評案件過程還是不夠公開與透明。
王毓正表示，為研究悠活案曾親訪屏東縣政府，並建議屏東縣政府未來應積極建立一個，在公開度與透明度更勝於環保署的環評制度，此舉不僅可消除外界對屏東縣政府是否掩護業者的懷疑，同時亦可刺激其他縣市政府或環保署，共同在環評程序上的公開度與透明度共同努力，同樣地，希望社會各界未來應該以更積極與整體思維的角度，持續關注此方面的制度方展。
（方明整理）

國家公園環評審查權責歸屬~從悠活案談起 座談會會議紀錄(六)：討論與回應

討論與回應

(1) 修正關於環評法第14條的說法

環評法第14條修正於現行規定是在民國92年1月8日，因此如果以民國92年9月15日悠活業者取得土地利用證明文件、民國95年取得旅館營業登記來看，悠活案要適用現行環評法第14條第1項的規定。然而，此時對於這樣一個因法令不備而導致適用有疑義的個案，基於行政處分無效必須有重大明顯瑕疵的思考，個人認為環評法第14條第1項則應限縮解釋，整個開發許應不至於自始無效。

(2) 不贊成引用委託的規定，為環保署解套

   如果適用環評法施行細則第12條的規定，認為環保署將權限委託給屏東縣政府執行，但是必須是在必要時，才可以委託。在悠活案中，看不出有任何委託的必要，個人不贊成引用委託的規定，為環保署解套。

 (3)    台灣以開發規模來認定是否應行環評，是造成以切割規避環評的始作俑者

   而台灣之環評制度，在法制設計、實務操作、司法判決上，都變成和德國和美國不同的制度，造成許多困擾，實在到了要徹底檢討的時候。例如在國外，對於應行環評的開發行為，在篩選的機制上，會規定某些項目，無論規模大小，都要強制進行環評，並不是像台灣一樣，以開發行為的規模來認定是否應行環評，造成可以透過切割開發行為的規模，來規避環評。其次，台灣政策環評的機制相當不備。另外，在美國、德國，土地利用管制上，也有環評的思考，會對於開發行為進行總量管制。尤其土地利用管制上的環評，台灣現在相當欠缺，台灣都市計畫學者也沒有考慮到這一點。因此，台灣環評法制不備，環評法實有大修的必要。

 (4)    由屏東縣政府辦理環評審查之合法性

面對環評管轄權的爭議，因為環保署執意不願作為環評之主管機關，因此就就悠活案個案而言，支持悠活案由屏東縣政府辦理環評審查。即使認定為管轄錯誤，只要屏東縣政府嚴格地進行環評，可認為環評審查結論正確，個人認為也可依管轄錯誤的法理，只要可認定有管轄權的機關亦會作成相同的決定，那麼管轄錯誤的瑕疵就可以不論，瑕疵不具有重要性。

與會者發言:邱晃泉律師

1. 悠活案引言

    論者在2000年悠活開始營運時，就已經是悠活業者之顧問，只是論者對於環境影響評估法相當陌生，直到本案爆發後，才開始研究本議題。若非業者某些事實未為告知，就是律師對此欠缺認識。

    在業者之故意過失上，論者本身是業者之律師，因此，也認為沒有行政罰法上之故意過失。另外，悠活案已經被社會看成變成美麗灣翻版，甚或在春秋烏來岸上，又變成悠活之翻版，業者甚至想告記者，只是，如果之後環評通過，那就算了。

2. 悠活案事實

(1)  所謂「買了國家公園」，可說是危言聳聽：

悠活案屬於私有建地，在墾丁國家公園中，有三成之土地都是如此。在萬里桐一帶，多數都是私有地。因此，所謂「買了國家公園」，可說是危言聳聽。並且，該塊土地屬於鄉村土地，繼而是以既有使用方式來使用，又非都市土地使用，自然可以當旅館來使用。在1994年到1999年申請建照過程中，周邊可說是「居住環境不良之環境聚落」，當地環境不能算是很優美，有只有一點綠地，就算有綠地，也不是原生種，而是外來種之銀合歡，直到悠活業者發起「消滅銀合歡，搶救南台灣」之運動。

(2)  悠活案並非如美麗灣一樣是原始林地。

萬里桐多半都是舊式建築，少數有新式建築，但也是違章建築，衛生設置簡陋、雞舍豬欄夾雜，絕非「美麗灣」。

(3)  悠活本來是渡假村，直到2000年才被認為是旅館

開發過程上，悠活是第1期、第3期、第5期申請建照，其他則是第2批，都在1996年申請完成，實際上自然不是要為集合住宅，但墾管處認為鄉村建築用地不能蓋旅館，所以用集合住宅之方式來申請。因此，渡假村剛開始是以會員制來處理。只是到2000年，交通部認為這種會員制之渡假設備，還是要納入旅館來管理，因此，悠活業者才會向墾管處要求登記為旅館。

(4)  把旅館視為特許行業，是戒嚴時期的遺毒，造成民宿氾濫

當時與業者去找墾管處溝通之結果，墾管處認為如果可以設旅館，就會有性工作場所，這是戒嚴時期管制旅館的遺毒，有這樣的落伍思想，才會導致台灣在發給旅館執照時百般刁難，卻後門洞開任令業者以民宿取代旅館，導致旅遊文化低落、非法旅館遠遠倍數於合法！業者因此與內政部打起行政爭訟，在訴訟進行中，內政部開始審慎進行通盤檢討，2004年明訂在一般管制區可以設置旅館。總之，本件比較複雜，以上說明，傅玲靜教授的規劃說很好，但本件並非在2002年才開始規劃。

(5) 悠活想依法申請旅館執照，卻被要求分批申請

悠活根據通盤檢討後的新規定提出旅館申請，但墾管處卻要求悠活業者分批申請，而在2006年發給第1期與第2期之旅館執照。當悠活循此提出第3期與第4期申請時(第5期採會員制)，墾管處先是又要求第5期和第6期(餐廳、游泳池區)一起加入，後來又去請示環保署意見，要求悠活全區送環評。悠活遵命於今年四月1日送件，環保署卻又一再推卸責任。

    以上各位學者專家的法律意見雖認為屏東縣政府應可受理環評，但屏東縣政府對於環保署發文要求其必須向悠活追繳不法利得，應該非常感到芒刺在背吧。

國家公園環評審查權責歸屬~從悠活案談起 座談會會議紀錄(五)：與談人

(四)與談人~2傅玲靜（中原大學財經法律系副教授）

1. 悠活案的特性

   一般開發行為，通常是以「規劃－興建－營運」的流程進行。也就是先進行開發行為的規劃，並且在規劃過程中檢視是否應實施環評，以及土地使用管制的容許性，之後在興建階段，主要涉及工程進行的相關管制，並且在營運之前，須視開發行為的型態，視是否有個別法令規定應取得營業許可，之後才會進入開發營運後的管制階段。這個流程，符合環評法第4條的規定。配合環評法第4條第1款的規定，環評法所說的開發行為，包括行為之規劃、進行及完成後之使用，就是「規劃－興建－營運」的流程，而環評法第4條第2款規定，環評工作包括開發行為在規劃階段中事前的二階段環評及審查，以及在營建進行中與營運使用中的追蹤考核。尤此可知，環評所要評估的，並不是只針對建築物的興建而言，更重要的是開發行為完成之後，因為土地的使用及使用的情形，評估環境可能造成的影響。

    悠活案於民國88年即取得全部6期的「集合式住宅」使用執照，已完成建築行為，並且作為旅館使用，也就是建築興建行為在先，並未經過規劃階段中的環評及土地使用變更許可的程序，亦未取得營業許可，即開始旅館業的營業行為。雖然悠活案第1、2期於民國95年取得旅館營業登記，第3、4期也是經營旅館，業者目前聲稱，第5期將維持集合式住宅供永久會員使用，第6期是餐廳，但是依悠活的網頁，宣傳這是於1999年誕生的第一個墾丁度假村，可知自始就不是打算建集合式住宅，就是要經營一般旅館，似乎業者有一點不是那麼光明磊落。然而如同之前林明鏘教授所言，本案最大的問題在於法制不備。也就是說，悠活業者很早就看到在國家公園內經營旅館的商機，在當時法制沒有限制的情形下，就開始經營旅館，而這十多年來觀光業發展，政府是看到觀光業發展後，才注意到一般旅館有管制的必要，而應行環評的事項中也才開始配合修正，才導致悠活業者為了要配合現在的法令，須補行許多程序。法律是一個有機體，須配合社會的發展修改，這是正常的情形。而對於在法令不備的情形下就有的行為，在立法時思考因應的方案，這是政府的責任。

    由此觀察悠活案，就可以看到它和一般開發行為不同的二個特性。第一，是先興建營運後規劃，也就是悠活度假村已經開始營運，配合法令制定及修正，才開始進行規劃。第二，悠活度假村是設立在國家公園內的旅館，不是所有的旅館都位於國家公園內，設立在國家公園內的旅館，基於地點的特性，更應特別注意國家公園對於環境保護和自然保育的重要性。

2. 目的事業主管機關的認定

    與前面二位教授的思考不同，姑且先不論悠活案，我的思考是針對國家公園內設立旅館這種開發行為，思考環評法上所稱的目的事業主管機關應為何者。以「規劃－興建－營運」的流程看來，設立觀光旅館之外的一般旅館，可想見的，在規劃的階段涉及環評法及土地利用法規，在興建的階段涉及在旅館營業管制和建築管制，以及營運使用中的管制。我們今天看的是規劃階段，就涉及環評法和土地使用管制法規。在土地使用管制法規上，如同林明鏘教授指出，目前法制上分為都市土地、非都市土地及國家公園三大範圍。國家公國內的土地使用，依照國家公園法第6條第3項的規定，國家公園主管機關應分別於其計畫保護利用管制原則各依其保育與遊憩屬性及型態，分類管理。而墾丁國家公園保護利用管制原則第26點即明定鄉村建築用地土地容許使用項目，並且明定在民國93年7月29日前已實際作為旅館使用之建築物，申請設置一般旅館者，應符合內政部核定「一般管制區鄉村建築用地申請設置旅館之審核原則」規定之各項條件。因此，政府為了那些在民國93年7月29日以前即實際經營的旅館，開了合法之門。

    以開發行為而言，利用國家公園內的土地設立一般旅館，當然涉及發展觀光條例及旅館業管理規則。發展觀光條例於90年11月14日全文修正時，增訂要求一般旅館也要辦理營業登記，之後才有91年10月28日發布的旅館業管理規則，旅館才因此需要辦理營業登記。相關旅館業的管理，目的事業主管機關是直轄市或縣（市）政府。

然而國家公園法第14條，也有一些對於行為的管制，必須得到國家公園管理處之許可。以設立旅館為例，應該會涉及到第14條規定的公私建築物或道路、橋樑之建設、土地之開墾或變更使用、溫泉水源之利用（如溫泉旅館）、廣告、招牌或其類似物之設置等，這些行為都必須得到國家公園管理處之許可。目的事業主管機關，依國家公園法第3條的規定，就是內政部。

因此，開發行為是會出現複數的目的事業主管機關的。此時究竟應由何者負責，在美國環評法上有所謂「leading agency」，德國法上也有所謂的「federführende Behörde」，都會有一個領導的機關來主事。個案中，就應該視個案特性而決定主導的機關。我認為，在國家公園內從事的開發行為，站在國家公園對於國家自然保育的重要性，性質上當然應由國家公園主管機關作為主導機關。否則，如果由地方政府為開發行為的主管機關，豈不墾丁國家公園由屏東縣政府管理、陽明山國家公園由台北市政府管理、澎湖國家公園由澎湖縣政府管理？而且，依環評法訂定的「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（簡稱為開發行為應實施環評認定標準），幾乎每一種開發行為只要位於國家公園內，就要進行環評，如果道路、鐵路、遊樂區各種開發行為歸屬不同的主管機關，豈不一個國家公園內不同的行為，就會割裂成由不同的行政機關主管？那麼該如何維持國家公園保育國家自然環境資產的重要性？因此，國家公園內設立旅館的行為，性質上目的事業主管機關應該內政部，如此才能達到統一保護國家公園自然資產的目的。

至於環評法，民國89年11月1日開發行為應實施環評認定標準中增訂位於國家公園內的旅館面積達到1公頃以上者，應行環評的規定。所以最後對應說來，國家公園內設立旅館達到1公項以上者，目的事業主管機關是內政部，依環評法施行細則第12條的規定，環評主管機關就應該是環保署。

就悠活案而言，悠活業者於92年9月15日取得墾管處核發同意設立旅館的證明文件，取得了土地使用管制部分的合法文件，顯現業者想要配合法令修正合法經營的意願。因此，對於目的事業主管機關的判斷，如前面的說明，自然是內政部，環評主管機關就是環保署。對於環保署目前認為這應該是由屏東縣政府辦理環評審查的看法，對於環保署居然放棄作為主導機關的地位，漠視國家公園對於國家自然保育的重要性，這樣的見解與環保署向來勇於面對爭議的態度截然不同，我個人實在無法想像、而環保署的作法實令人匪夷所思！

3. 悠活案應否實施環評的爭議

對於這個問題，各界的說法都集中在悠活案至少早在民國88年就已經開始營運，民國95年就已經取得第1、2期的旅館營業登記，是否仍屬於認定標準第31條第14目第1款（民國89年11月時為認定標準第31條第13目第1款）規定的，在國家公園內「興建」或「擴建」1公頃以上之旅館，還是已進入完成後的使用階段。對於這樣的觀察角度，我個人持不同的見解。如同前面說到，環評法所重視的，不是建築物的興建本身，更重要的是開發行為完成後，因為後續使用狀態而對於環境造成的負擔，是否為環境所能容受承擔的。而旅館的使用，在人數、形態、變更頻率及使用多元性，都與一般住宅不同，因此考量區位的環境敏感度及旅館的規模，國家公園內設立旅館，即有進行環評的必要性。

在悠活案中，業者於民國92年9月15日取得墾管處核發土地使用合法的證明文件，顯現業者想要配合法令修正合法經營的意願，一直到民國95年取得旅館營業登記，我個人認為這個時候才是悠活案開始規劃的時期，這也是前面所說明，悠活案中有一個特性，就是「規劃－興建－營運」的流程是倒過來的，也就是先興建營運、之後才進行規劃。個人認為，開發行為不一定要與建築物的興建劃上等號，如果申請要在已經興建完畢的建築物中從事開發行為，就不能被認定是開發行為的規劃嗎？所以我認為，雖然悠活早在88年就開始經營旅館，但真正進行開發行為的規劃，應是始於民國92年取得墾管處核發土地使用合法的證明文件，也就是開發行為規劃階段的土地利用管制部分，經認定為合法，在這個時候，悠活案進入了開發行為規劃階段。

至於開發行為規劃階段的環評部分，重點則在於開發行為應實施環評認定標準於89年11月增訂國家公園內設立旅館達到1公項以上者的規定時，並沒有不真正溯及既往的思考。關於不真正溯及既往，之前林明鏘教授已經提到，指的是對於持續進行的行為，遇到法令有變更時，並不是真正地禁止法令溯及既往的適用，原則上法令仍然可以適用，但是設計上應有過渡條款的規範，使人民可以因應。開發行為應實施環評認定標準，是環保署訂定的，這個認定標準隨著社會發展而視情形調整，這也是必要的。但是從以往到現在，環保署在修正開發行為應實施環評認定標準時，並沒有不真正溯及既往及設置過渡條款的思考，也就是沒有考慮到如果原來無須環評的開發行為，因為開發行為應實施環評認定標準的修正而成為應實施環評的行為，或者因為應實施環評的面積擴大時，應該如何處理的問題。對於這樣法制不明的狀況，持平而論，不應該是業者應承擔的問題。

環評法本身，有一個過渡條款的設計，即環評法第28條：「本法施行前已實施而尚未完成之開發行為，主管機關認有必要時，得命開發單位辦理環境影響之調查、分析，並提出因應對策，於經主管機關核准後，切實執行。」然而開發行為應實施環評認定標準，卻沒有類似的條文規定。個人認為，在開發行為應實施環評認定標準欠缺過渡條款的設計情形下，在法理上，可類推適用環評法第28條的規定，由開發單位提出因應對策的方式，經環評主管機關核准後，依因應對策執行。

因此，在悠活案中，早在民國92年進行開發行為規劃的期間，就可以類推適用環評法第28條的規定，對於已經實施旅館經營的開發行為，命業者提出環評的因應對策，經環評主管機關是環保署核准後，依因應對策來執行開發行為。且依開發行為的性質及規模，就6期進行整體評估。當時並未如此處理，時至今日，應仍可如此處理。

即使不類推適用環評法第28條以因應對策的方式處理，對於悠活案，個人認為既然是屬於應實施環評的開發行為，仍應法辦理環評，目的事業機關是內政部，環評主管機關是環保署。且依開發行為的性質及規模，就6期進行整體評估。也就是林明鏘教授所說補行環評的程序。

4. 關於不法利得追繳的爭議

環保署由觀音工業區案以來，就非常重視行政罰法第18條第1項不法利得追繳的制度。這個制度，源自於德國法，但是台灣的設計，又和德國法不同。德國法上關於審酌罰鍰額度之因素，並不包括行為人所獲取之不法利得，而是在罰鍰之外，另外加上剝奪行為人獲利的制度，因此不法利得的追繳具有類似不當得利返還的思考，性質上不法利得追繳的本身並不是罰鍰。但是在台灣，是利用不法利得的追繳來突破法定最高罰鍰額度的上限，成為審酌罰鍰時應該注意之事項之一。環評署利用這個制度，來彌補法定罰鍰上限過低之缺失。我認為，既然法定罰鍰上限過低，根本的問題應是提高法定罰鍰額度，來達到對於違法行為的制裁及嚇阻的效果，而不是一直利用法制上有疑義的不法利得追繳的制度。

依照我國行政罰法的設計，不法利得追繳是確定罰鍰時應思考的因素，以藉此提高罰鍰，突破法定罰鍰最高額度的上限，前提就在於必須成立行政罰。由司法院釋字第275號解釋以來，即確立違反行政法上義務的行政罰應以故意或過失於要件，行政罰法第7條第1項亦如此規定。在悠活案中，業者雖然有開發行為應實施環評而未實施環評的違法，進而須思考是否應依環評法第22條處罰的問題。然而，悠活業者是否有違法的故意或過失，值得思考。本案中，業者因無規避環評的故意，至於是否有過失，由今天這場座談會就可以看出，到底本案是否為應行環評的開發行為，都要動用這麼多人來進行討論，都不見得有一致的答案，就可知這個問題的複雜度。而且既然悠活案的問題癥結點是在於法制不備，對於如此複雜的法律關係，應該無法歸責於悠活業者，而認為業者有應知法令卻不知的過失。所以，悠活業者既無故意或過失，即不應成立行政罰，也就沒有不法利得追繳的問題。

再者，環保署大力推動不法利得追繳的制度，在違反污染管制法規的部分，較無問題，但是行為人是否會因為違反環評法而有不法利得，值得商榷。行政罰法第18條第1項規定審酌罰鍰額度時，須考量違反行政法上義務所得之利益，所謂「所得之利益」，是指行為人因違反該義務獲有利益，且義務之違反與利益之所得須有關聯性。環評作為開發行為事前評估的機制，在「環評－違法之開發行為－不法利得」之間，行為人的不法利得是否與違反環評義務具有關聯性？還是應該認為，行為人是因為違反開發行為管制的規定而獲有利益？環保署在環評法上也開始思考不法利得追繳，實有值得檢討之處。

5. 環評前可否合法營運的爭議

這個問題，涉及到環評法第14條環評審查結論具有否決效力的規定。對於這個有爭議的修文，這裏先提出來，環評法第14條曾經過修正。最早的環評法第14條第1項，是規定未經完成環評審查前的開發行為許可無效，由主管機關函請目的事業主管機關註銷之。現行條文是之後修正時，才刪除了「由主管機關函請目的事業主管機關註銷之」的規定。因此如果依原環評法的規定，必須要由目的事業主管機關註銷開發許可，開發許可才會失效。因此悠活第1、2期的旅館營業登記，如果未經註銷，應該仍為有效，可合法經營。

國家公園環評審查權責歸屬~從悠活案談起 座談會會議紀錄(四)：與談人

(三) 與談人~1：林明鏘教授(台灣大學法律學院教授)

在此區分三大部分來討論： 
  
1. 法律價值與法律風險

    在1972年就有國家公園法，將台灣之土地區分為三塊，都市計畫、區域計畫，以及國家公園土地，且國家公園土地並非區域計畫處理，如陽明山國家公園中有20萬人之建築物興建，都是由陽明山國家管理處來處理。

    而在1994年開始，台灣制訂環境影響評估法，悠活第1期是在此後產生，但在2000年開始，環評法也擴及到國家公園之土地，悠活本身是切成6區來處理，各期本身都沒有達到需要進行環評所要求之1頃請來處理，只是在申請上，不是透過觀光飯店，而是集合住宅。
    但在2000年，環保署透過細則要求國家公園內之開發行為也要環評。到2006年時，悠活第1、2期都已經完成。直到2012年，悠活案就如美麗灣依樣爆發出來。

    因此，台灣之法規在當初當事人為開發行為時，在1999年之前，環評法並沒有明說要進行環評；其次，悠活業者第1期到第6期都是用集合住宅申請建築執照，在國家公園內部，則是由國家公園管理處來處理，如果後來2000年環評法變動突然要進行環評，造成法規範之不明確，像是國家公園法、觀光發展條例、環境影響評估法，進而造成業者必須要承擔這種法律風險。

2. 溯及既往

    法律變遷固然有必要，只是在悠活案本身是否有溯及既往上，只有一個「非真正的溯及既往」，這一點可以透過法規明定來處理，如建築法第96條對於舊有建築物是否要「補執照」，會要求說如果不是給公眾使用，就不用補執照，像是台灣大學中有許多建築就因為是公共使用，所以這些古蹟建物要補執照。

    環評法辦法由於是由主管機關來定，因此，透過辦法擴大，就會產生不真正溯及，讓業者雖然在興建時不用環評，但使用還是要環評，進而產生這種法律風險，因此，需要考慮是否溯及既往之問題。

    悠活案本身雖然是由集合住宅來申請，只是事後也有申請變更為觀光旅館，墾管處表示不能為工廠，反面解釋來說，只要開發行為並非工廠都可以進行，也有墾管處之見解認為要是觀光旅館汙染未超過工廠，才可以允許興建，墾管處因此就延遲行政程序，遲到2006年墾管處處長換人才變成觀光飯店之許可。

3. 悠活案四大問題

(1) 悠活案是否要進行環評？

    雖然悠活在1999年已經完成「預先環評」，只是2000年開始環保署又說觀光旅館要進行環評，進而產生溯及既往之問題。

    而環評法之開發行為，是否包含悠活案本身之「使用」？環保署認為既然有使用，就有補做環評之必要，而悠活業者也不反對。但這樣透過法律解釋，卻沒有法律明文，將開發、規劃行為之後，把「使用」行為也包含在內，就會自成環評主管機關判斷更為困難。

(2) 悠活案環評主管機關為何？

    環評法本身並沒有定義何者為「目的事業主管機關」，原本依照發展觀光條例，觀光旅館之主管在此是屏東縣政府，環保署也同此見解，認為悠活案並非由墾管處主管。

    只是屏東縣之前對於墾管處之開發案，都是轉交由環保署來處理，但環保署又認為是屏東縣政府應該處理，進而造成實際上解釋之困難，可能產生複數之目的事業主管機關。

    在此，論者肯認王毓正教授之見解，有複數之主管機關，但墾管處交給環保署的時候，環保署交給屏東縣處理，屏東縣卻認為應該是中央處理，進而造成審查上之衝突。不過，複數機關之解釋，可以依循環評法第2條和第7條，而在悠活案上，重點在於「開發」，因此，應該是由「墾管處」處理，繼而轉送中央之環保署來處理。

    這樣雙方都拒絕環評之情況，可能會造成業者之損害，因此，有國家賠償之問題。在中央與地方之權限衝突時，應該由共同上級機關之行政院來處理，不過看起來行政院並未做出結論。但業者在此並沒有拒絕環評。這一點，不僅在悠活案上，美麗灣案、清境農場案都是如此。
    
(3) 環評通過前是否可以營業？

    若未通過環評之前，都必須關閉處理，可能過度而違反比例原則。因為起碼第1期和第2期都已經有通過觀光旅館之許可。只是之後4區還是集合住宅。因此，論者若在悠活案上，起碼第1期和第2期還是可以經營，有必要去限縮環評法第14條之解釋。這會涉及到建築法使用執照之問題，當然，在本案上集合住宅和觀光旅館仍可能有量體上之差異。

(4) 有無追繳不法利得之問題？

    而依照行政罰法第18條對於超過罰鍰上限之不法利得本身可以追徵，但要考慮四個要件，分別是責難程度、影響、利益額度、被處分人之資力，當然，還要考慮有無因果關係。環保署常常認為有必要進行不法利得，甚至認為行政機關「省下環評」之費用，也會有不法利得。

    論者批評環保署在此見解上有其問題，像是「不法利得之處罰標準」，並認為「美國都是如此處理」，但美國和台灣關於行政機關之概念根本不同，並當然就可以適用。

    在四個要件上，首先要有因果關係之成立，業者有很大之責難之程度、悠活對於萬里桐有相當大之影響等等，才可以對於悠活業者進行不法利得之稽徵。

4. 結論

(1) 盡速完成環評：中央與地方機關在此不得互相推託責任，若遲遲不進行，超過2個月，業者可以主張機關怠於執行職務，提起行政訴訟。

(2) 業者將第3期到第6期關閉：關閉之後的4期建物，使整體悠活度假村之面積小於1公頃。

(3) 修改環評法：仿照建築法，對於當初環評法施行之前未為環評，但之後繼續使用之開發建物，在一定情形下來是要「補環評」，只是以台大土木系之經驗，耗費幾千萬都還沒有拿到建築執照，這一點要看立法機關如此處理。這在政策形成上相當困難。可能要進行一整個國科會的研究計畫才能夠處理。

    這樣因為法律變遷所產生之風險，要立法機關、行政機關和民眾三者合作才能夠解決問題。