(四)與談人~2傅玲靜（中原大學財經法律系副教授）
1. 悠活案的特性
一般開發行為，通常是以「規劃－興建－營運」的流程進行。也就是先進行開發行為的規劃，並且在規劃過程中檢視是否應實施環評，以及土地使用管制的容許性，之後在興建階段，主要涉及工程進行的相關管制，並且在營運之前，須視開發行為的型態，視是否有個別法令規定應取得營業許可，之後才會進入開發營運後的管制階段。這個流程，符合環評法第4條的規定。配合環評法第4條第1款的規定，環評法所說的開發行為，包括行為之規劃、進行及完成後之使用，就是「規劃－興建－營運」的流程，而環評法第4條第2款規定，環評工作包括開發行為在規劃階段中事前的二階段環評及審查，以及在營建進行中與營運使用中的追蹤考核。尤此可知，環評所要評估的，並不是只針對建築物的興建而言，更重要的是開發行為完成之後，因為土地的使用及使用的情形，評估環境可能造成的影響。
悠活案於民國88年即取得全部6期的「集合式住宅」使用執照，已完成建築行為，並且作為旅館使用，也就是建築興建行為在先，並未經過規劃階段中的環評及土地使用變更許可的程序，亦未取得營業許可，即開始旅館業的營業行為。雖然悠活案第1、2期於民國95年取得旅館營業登記，第3、4期也是經營旅館，業者目前聲稱，第5期將維持集合式住宅供永久會員使用，第6期是餐廳，但是依悠活的網頁，宣傳這是於1999年誕生的第一個墾丁度假村，可知自始就不是打算建集合式住宅，就是要經營一般旅館，似乎業者有一點不是那麼光明磊落。然而如同之前林明鏘教授所言，本案最大的問題在於法制不備。也就是說，悠活業者很早就看到在國家公園內經營旅館的商機，在當時法制沒有限制的情形下，就開始經營旅館，而這十多年來觀光業發展，政府是看到觀光業發展後，才注意到一般旅館有管制的必要，而應行環評的事項中也才開始配合修正，才導致悠活業者為了要配合現在的法令，須補行許多程序。法律是一個有機體，須配合社會的發展修改，這是正常的情形。而對於在法令不備的情形下就有的行為，在立法時思考因應的方案，這是政府的責任。
由此觀察悠活案，就可以看到它和一般開發行為不同的二個特性。第一，是先興建營運後規劃，也就是悠活度假村已經開始營運，配合法令制定及修正，才開始進行規劃。第二，悠活度假村是設立在國家公園內的旅館，不是所有的旅館都位於國家公園內，設立在國家公園內的旅館，基於地點的特性，更應特別注意國家公園對於環境保護和自然保育的重要性。
2. 目的事業主管機關的認定
與前面二位教授的思考不同，姑且先不論悠活案，我的思考是針對國家公園內設立旅館這種開發行為，思考環評法上所稱的目的事業主管機關應為何者。以「規劃－興建－營運」的流程看來，設立觀光旅館之外的一般旅館，可想見的，在規劃的階段涉及環評法及土地利用法規，在興建的階段涉及在旅館營業管制和建築管制，以及營運使用中的管制。我們今天看的是規劃階段，就涉及環評法和土地使用管制法規。在土地使用管制法規上，如同林明鏘教授指出，目前法制上分為都市土地、非都市土地及國家公園三大範圍。國家公國內的土地使用，依照國家公園法第6條第3項的規定，國家公園主管機關應分別於其計畫保護利用管制原則各依其保育與遊憩屬性及型態，分類管理。而墾丁國家公園保護利用管制原則第26點即明定鄉村建築用地土地容許使用項目，並且明定在民國93年7月29日前已實際作為旅館使用之建築物，申請設置一般旅館者，應符合內政部核定「一般管制區鄉村建築用地申請設置旅館之審核原則」規定之各項條件。因此，政府為了那些在民國93年7月29日以前即實際經營的旅館，開了合法之門。
以開發行為而言，利用國家公園內的土地設立一般旅館，當然涉及發展觀光條例及旅館業管理規則。發展觀光條例於90年11月14日全文修正時，增訂要求一般旅館也要辦理營業登記，之後才有91年10月28日發布的旅館業管理規則，旅館才因此需要辦理營業登記。相關旅館業的管理，目的事業主管機關是直轄市或縣（市）政府。
然而國家公園法第14條，也有一些對於行為的管制，必須得到國家公園管理處之許可。以設立旅館為例，應該會涉及到第14條規定的公私建築物或道路、橋樑之建設、土地之開墾或變更使用、溫泉水源之利用（如溫泉旅館）、廣告、招牌或其類似物之設置等，這些行為都必須得到國家公園管理處之許可。目的事業主管機關，依國家公園法第3條的規定，就是內政部。
因此，開發行為是會出現複數的目的事業主管機關的。此時究竟應由何者負責，在美國環評法上有所謂「leading agency」，德國法上也有所謂的「federführende Behörde」，都會有一個領導的機關來主事。個案中，就應該視個案特性而決定主導的機關。我認為，在國家公園內從事的開發行為，站在國家公園對於國家自然保育的重要性，性質上當然應由國家公園主管機關作為主導機關。否則，如果由地方政府為開發行為的主管機關，豈不墾丁國家公園由屏東縣政府管理、陽明山國家公園由台北市政府管理、澎湖國家公園由澎湖縣政府管理？而且，依環評法訂定的「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（簡稱為開發行為應實施環評認定標準），幾乎每一種開發行為只要位於國家公園內，就要進行環評，如果道路、鐵路、遊樂區各種開發行為歸屬不同的主管機關，豈不一個國家公園內不同的行為，就會割裂成由不同的行政機關主管？那麼該如何維持國家公園保育國家自然環境資產的重要性？因此，國家公園內設立旅館的行為，性質上目的事業主管機關應該內政部，如此才能達到統一保護國家公園自然資產的目的。
至於環評法，民國89年11月1日開發行為應實施環評認定標準中增訂位於國家公園內的旅館面積達到1公頃以上者，應行環評的規定。所以最後對應說來，國家公園內設立旅館達到1公項以上者，目的事業主管機關是內政部，依環評法施行細則第12條的規定，環評主管機關就應該是環保署。
就悠活案而言，悠活業者於92年9月15日取得墾管處核發同意設立旅館的證明文件，取得了土地使用管制部分的合法文件，顯現業者想要配合法令修正合法經營的意願。因此，對於目的事業主管機關的判斷，如前面的說明，自然是內政部，環評主管機關就是環保署。對於環保署目前認為這應該是由屏東縣政府辦理環評審查的看法，對於環保署居然放棄作為主導機關的地位，漠視國家公園對於國家自然保育的重要性，這樣的見解與環保署向來勇於面對爭議的態度截然不同，我個人實在無法想像、而環保署的作法實令人匪夷所思！
3. 悠活案應否實施環評的爭議
對於這個問題，各界的說法都集中在悠活案至少早在民國88年就已經開始營運，民國95年就已經取得第1、2期的旅館營業登記，是否仍屬於認定標準第31條第14目第1款（民國89年11月時為認定標準第31條第13目第1款）規定的，在國家公園內「興建」或「擴建」1公頃以上之旅館，還是已進入完成後的使用階段。對於這樣的觀察角度，我個人持不同的見解。如同前面說到，環評法所重視的，不是建築物的興建本身，更重要的是開發行為完成後，因為後續使用狀態而對於環境造成的負擔，是否為環境所能容受承擔的。而旅館的使用，在人數、形態、變更頻率及使用多元性，都與一般住宅不同，因此考量區位的環境敏感度及旅館的規模，國家公園內設立旅館，即有進行環評的必要性。
在悠活案中，業者於民國92年9月15日取得墾管處核發土地使用合法的證明文件，顯現業者想要配合法令修正合法經營的意願，一直到民國95年取得旅館營業登記，我個人認為這個時候才是悠活案開始規劃的時期，這也是前面所說明，悠活案中有一個特性，就是「規劃－興建－營運」的流程是倒過來的，也就是先興建營運、之後才進行規劃。個人認為，開發行為不一定要與建築物的興建劃上等號，如果申請要在已經興建完畢的建築物中從事開發行為，就不能被認定是開發行為的規劃嗎？所以我認為，雖然悠活早在88年就開始經營旅館，但真正進行開發行為的規劃，應是始於民國92年取得墾管處核發土地使用合法的證明文件，也就是開發行為規劃階段的土地利用管制部分，經認定為合法，在這個時候，悠活案進入了開發行為規劃階段。
至於開發行為規劃階段的環評部分，重點則在於開發行為應實施環評認定標準於89年11月增訂國家公園內設立旅館達到1公項以上者的規定時，並沒有不真正溯及既往的思考。關於不真正溯及既往，之前林明鏘教授已經提到，指的是對於持續進行的行為，遇到法令有變更時，並不是真正地禁止法令溯及既往的適用，原則上法令仍然可以適用，但是設計上應有過渡條款的規範，使人民可以因應。開發行為應實施環評認定標準，是環保署訂定的，這個認定標準隨著社會發展而視情形調整，這也是必要的。但是從以往到現在，環保署在修正開發行為應實施環評認定標準時，並沒有不真正溯及既往及設置過渡條款的思考，也就是沒有考慮到如果原來無須環評的開發行為，因為開發行為應實施環評認定標準的修正而成為應實施環評的行為，或者因為應實施環評的面積擴大時，應該如何處理的問題。對於這樣法制不明的狀況，持平而論，不應該是業者應承擔的問題。
環評法本身，有一個過渡條款的設計，即環評法第28條：「本法施行前已實施而尚未完成之開發行為，主管機關認有必要時，得命開發單位辦理環境影響之調查、分析，並提出因應對策，於經主管機關核准後，切實執行。」然而開發行為應實施環評認定標準，卻沒有類似的條文規定。個人認為，在開發行為應實施環評認定標準欠缺過渡條款的設計情形下，在法理上，可類推適用環評法第28條的規定，由開發單位提出因應對策的方式，經環評主管機關核准後，依因應對策執行。
因此，在悠活案中，早在民國92年進行開發行為規劃的期間，就可以類推適用環評法第28條的規定，對於已經實施旅館經營的開發行為，命業者提出環評的因應對策，經環評主管機關是環保署核准後，依因應對策來執行開發行為。且依開發行為的性質及規模，就6期進行整體評估。當時並未如此處理，時至今日，應仍可如此處理。
即使不類推適用環評法第28條以因應對策的方式處理，對於悠活案，個人認為既然是屬於應實施環評的開發行為，仍應法辦理環評，目的事業機關是內政部，環評主管機關是環保署。且依開發行為的性質及規模，就6期進行整體評估。也就是林明鏘教授所說補行環評的程序。
4. 關於不法利得追繳的爭議
環保署由觀音工業區案以來，就非常重視行政罰法第18條第1項不法利得追繳的制度。這個制度，源自於德國法，但是台灣的設計，又和德國法不同。德國法上關於審酌罰鍰額度之因素，並不包括行為人所獲取之不法利得，而是在罰鍰之外，另外加上剝奪行為人獲利的制度，因此不法利得的追繳具有類似不當得利返還的思考，性質上不法利得追繳的本身並不是罰鍰。但是在台灣，是利用不法利得的追繳來突破法定最高罰鍰額度的上限，成為審酌罰鍰時應該注意之事項之一。環評署利用這個制度，來彌補法定罰鍰上限過低之缺失。我認為，既然法定罰鍰上限過低，根本的問題應是提高法定罰鍰額度，來達到對於違法行為的制裁及嚇阻的效果，而不是一直利用法制上有疑義的不法利得追繳的制度。
依照我國行政罰法的設計，不法利得追繳是確定罰鍰時應思考的因素，以藉此提高罰鍰，突破法定罰鍰最高額度的上限，前提就在於必須成立行政罰。由司法院釋字第275號解釋以來，即確立違反行政法上義務的行政罰應以故意或過失於要件，行政罰法第7條第1項亦如此規定。在悠活案中，業者雖然有開發行為應實施環評而未實施環評的違法，進而須思考是否應依環評法第22條處罰的問題。然而，悠活業者是否有違法的故意或過失，值得思考。本案中，業者因無規避環評的故意，至於是否有過失，由今天這場座談會就可以看出，到底本案是否為應行環評的開發行為，都要動用這麼多人來進行討論，都不見得有一致的答案，就可知這個問題的複雜度。而且既然悠活案的問題癥結點是在於法制不備，對於如此複雜的法律關係，應該無法歸責於悠活業者，而認為業者有應知法令卻不知的過失。所以，悠活業者既無故意或過失，即不應成立行政罰，也就沒有不法利得追繳的問題。
再者，環保署大力推動不法利得追繳的制度，在違反污染管制法規的部分，較無問題，但是行為人是否會因為違反環評法而有不法利得，值得商榷。行政罰法第18條第1項規定審酌罰鍰額度時，須考量違反行政法上義務所得之利益，所謂「所得之利益」，是指行為人因違反該義務獲有利益，且義務之違反與利益之所得須有關聯性。環評作為開發行為事前評估的機制，在「環評－違法之開發行為－不法利得」之間，行為人的不法利得是否與違反環評義務具有關聯性？還是應該認為，行為人是因為違反開發行為管制的規定而獲有利益？環保署在環評法上也開始思考不法利得追繳，實有值得檢討之處。
5. 環評前可否合法營運的爭議
這個問題，涉及到環評法第14條環評審查結論具有否決效力的規定。對於這個有爭議的修文，這裏先提出來，環評法第14條曾經過修正。最早的環評法第14條第1項，是規定未經完成環評審查前的開發行為許可無效，由主管機關函請目的事業主管機關註銷之。現行條文是之後修正時，才刪除了「由主管機關函請目的事業主管機關註銷之」的規定。因此如果依原環評法的規定，必須要由目的事業主管機關註銷開發許可，開發許可才會失效。因此悠活第1、2期的旅館營業登記，如果未經註銷，應該仍為有效，可合法經營。
1. 悠活案的特性
一般開發行為，通常是以「規劃－興建－營運」的流程進行。也就是先進行開發行為的規劃，並且在規劃過程中檢視是否應實施環評，以及土地使用管制的容許性，之後在興建階段，主要涉及工程進行的相關管制，並且在營運之前，須視開發行為的型態，視是否有個別法令規定應取得營業許可，之後才會進入開發營運後的管制階段。這個流程，符合環評法第4條的規定。配合環評法第4條第1款的規定，環評法所說的開發行為，包括行為之規劃、進行及完成後之使用，就是「規劃－興建－營運」的流程，而環評法第4條第2款規定，環評工作包括開發行為在規劃階段中事前的二階段環評及審查，以及在營建進行中與營運使用中的追蹤考核。尤此可知，環評所要評估的，並不是只針對建築物的興建而言，更重要的是開發行為完成之後，因為土地的使用及使用的情形，評估環境可能造成的影響。
悠活案於民國88年即取得全部6期的「集合式住宅」使用執照，已完成建築行為，並且作為旅館使用，也就是建築興建行為在先，並未經過規劃階段中的環評及土地使用變更許可的程序，亦未取得營業許可，即開始旅館業的營業行為。雖然悠活案第1、2期於民國95年取得旅館營業登記，第3、4期也是經營旅館，業者目前聲稱，第5期將維持集合式住宅供永久會員使用，第6期是餐廳，但是依悠活的網頁，宣傳這是於1999年誕生的第一個墾丁度假村，可知自始就不是打算建集合式住宅，就是要經營一般旅館，似乎業者有一點不是那麼光明磊落。然而如同之前林明鏘教授所言，本案最大的問題在於法制不備。也就是說，悠活業者很早就看到在國家公園內經營旅館的商機，在當時法制沒有限制的情形下，就開始經營旅館，而這十多年來觀光業發展，政府是看到觀光業發展後，才注意到一般旅館有管制的必要，而應行環評的事項中也才開始配合修正，才導致悠活業者為了要配合現在的法令，須補行許多程序。法律是一個有機體，須配合社會的發展修改，這是正常的情形。而對於在法令不備的情形下就有的行為，在立法時思考因應的方案，這是政府的責任。
由此觀察悠活案，就可以看到它和一般開發行為不同的二個特性。第一，是先興建營運後規劃，也就是悠活度假村已經開始營運，配合法令制定及修正，才開始進行規劃。第二，悠活度假村是設立在國家公園內的旅館，不是所有的旅館都位於國家公園內，設立在國家公園內的旅館，基於地點的特性，更應特別注意國家公園對於環境保護和自然保育的重要性。
2. 目的事業主管機關的認定
與前面二位教授的思考不同，姑且先不論悠活案，我的思考是針對國家公園內設立旅館這種開發行為，思考環評法上所稱的目的事業主管機關應為何者。以「規劃－興建－營運」的流程看來，設立觀光旅館之外的一般旅館，可想見的，在規劃的階段涉及環評法及土地利用法規，在興建的階段涉及在旅館營業管制和建築管制，以及營運使用中的管制。我們今天看的是規劃階段，就涉及環評法和土地使用管制法規。在土地使用管制法規上，如同林明鏘教授指出，目前法制上分為都市土地、非都市土地及國家公園三大範圍。國家公國內的土地使用，依照國家公園法第6條第3項的規定，國家公園主管機關應分別於其計畫保護利用管制原則各依其保育與遊憩屬性及型態，分類管理。而墾丁國家公園保護利用管制原則第26點即明定鄉村建築用地土地容許使用項目，並且明定在民國93年7月29日前已實際作為旅館使用之建築物，申請設置一般旅館者，應符合內政部核定「一般管制區鄉村建築用地申請設置旅館之審核原則」規定之各項條件。因此，政府為了那些在民國93年7月29日以前即實際經營的旅館，開了合法之門。
以開發行為而言，利用國家公園內的土地設立一般旅館，當然涉及發展觀光條例及旅館業管理規則。發展觀光條例於90年11月14日全文修正時，增訂要求一般旅館也要辦理營業登記，之後才有91年10月28日發布的旅館業管理規則，旅館才因此需要辦理營業登記。相關旅館業的管理，目的事業主管機關是直轄市或縣（市）政府。
然而國家公園法第14條，也有一些對於行為的管制，必須得到國家公園管理處之許可。以設立旅館為例，應該會涉及到第14條規定的公私建築物或道路、橋樑之建設、土地之開墾或變更使用、溫泉水源之利用（如溫泉旅館）、廣告、招牌或其類似物之設置等，這些行為都必須得到國家公園管理處之許可。目的事業主管機關，依國家公園法第3條的規定，就是內政部。
因此，開發行為是會出現複數的目的事業主管機關的。此時究竟應由何者負責，在美國環評法上有所謂「leading agency」，德國法上也有所謂的「federführende Behörde」，都會有一個領導的機關來主事。個案中，就應該視個案特性而決定主導的機關。我認為，在國家公園內從事的開發行為，站在國家公園對於國家自然保育的重要性，性質上當然應由國家公園主管機關作為主導機關。否則，如果由地方政府為開發行為的主管機關，豈不墾丁國家公園由屏東縣政府管理、陽明山國家公園由台北市政府管理、澎湖國家公園由澎湖縣政府管理？而且，依環評法訂定的「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（簡稱為開發行為應實施環評認定標準），幾乎每一種開發行為只要位於國家公園內，就要進行環評，如果道路、鐵路、遊樂區各種開發行為歸屬不同的主管機關，豈不一個國家公園內不同的行為，就會割裂成由不同的行政機關主管？那麼該如何維持國家公園保育國家自然環境資產的重要性？因此，國家公園內設立旅館的行為，性質上目的事業主管機關應該內政部，如此才能達到統一保護國家公園自然資產的目的。
至於環評法，民國89年11月1日開發行為應實施環評認定標準中增訂位於國家公園內的旅館面積達到1公頃以上者，應行環評的規定。所以最後對應說來，國家公園內設立旅館達到1公項以上者，目的事業主管機關是內政部，依環評法施行細則第12條的規定，環評主管機關就應該是環保署。
就悠活案而言，悠活業者於92年9月15日取得墾管處核發同意設立旅館的證明文件，取得了土地使用管制部分的合法文件，顯現業者想要配合法令修正合法經營的意願。因此，對於目的事業主管機關的判斷，如前面的說明，自然是內政部，環評主管機關就是環保署。對於環保署目前認為這應該是由屏東縣政府辦理環評審查的看法，對於環保署居然放棄作為主導機關的地位，漠視國家公園對於國家自然保育的重要性，這樣的見解與環保署向來勇於面對爭議的態度截然不同，我個人實在無法想像、而環保署的作法實令人匪夷所思！
3. 悠活案應否實施環評的爭議
對於這個問題，各界的說法都集中在悠活案至少早在民國88年就已經開始營運，民國95年就已經取得第1、2期的旅館營業登記，是否仍屬於認定標準第31條第14目第1款（民國89年11月時為認定標準第31條第13目第1款）規定的，在國家公園內「興建」或「擴建」1公頃以上之旅館，還是已進入完成後的使用階段。對於這樣的觀察角度，我個人持不同的見解。如同前面說到，環評法所重視的，不是建築物的興建本身，更重要的是開發行為完成後，因為後續使用狀態而對於環境造成的負擔，是否為環境所能容受承擔的。而旅館的使用，在人數、形態、變更頻率及使用多元性，都與一般住宅不同，因此考量區位的環境敏感度及旅館的規模，國家公園內設立旅館，即有進行環評的必要性。
在悠活案中，業者於民國92年9月15日取得墾管處核發土地使用合法的證明文件，顯現業者想要配合法令修正合法經營的意願，一直到民國95年取得旅館營業登記，我個人認為這個時候才是悠活案開始規劃的時期，這也是前面所說明，悠活案中有一個特性，就是「規劃－興建－營運」的流程是倒過來的，也就是先興建營運、之後才進行規劃。個人認為，開發行為不一定要與建築物的興建劃上等號，如果申請要在已經興建完畢的建築物中從事開發行為，就不能被認定是開發行為的規劃嗎？所以我認為，雖然悠活早在88年就開始經營旅館，但真正進行開發行為的規劃，應是始於民國92年取得墾管處核發土地使用合法的證明文件，也就是開發行為規劃階段的土地利用管制部分，經認定為合法，在這個時候，悠活案進入了開發行為規劃階段。
至於開發行為規劃階段的環評部分，重點則在於開發行為應實施環評認定標準於89年11月增訂國家公園內設立旅館達到1公項以上者的規定時，並沒有不真正溯及既往的思考。關於不真正溯及既往，之前林明鏘教授已經提到，指的是對於持續進行的行為，遇到法令有變更時，並不是真正地禁止法令溯及既往的適用，原則上法令仍然可以適用，但是設計上應有過渡條款的規範，使人民可以因應。開發行為應實施環評認定標準，是環保署訂定的，這個認定標準隨著社會發展而視情形調整，這也是必要的。但是從以往到現在，環保署在修正開發行為應實施環評認定標準時，並沒有不真正溯及既往及設置過渡條款的思考，也就是沒有考慮到如果原來無須環評的開發行為，因為開發行為應實施環評認定標準的修正而成為應實施環評的行為，或者因為應實施環評的面積擴大時，應該如何處理的問題。對於這樣法制不明的狀況，持平而論，不應該是業者應承擔的問題。
環評法本身，有一個過渡條款的設計，即環評法第28條：「本法施行前已實施而尚未完成之開發行為，主管機關認有必要時，得命開發單位辦理環境影響之調查、分析，並提出因應對策，於經主管機關核准後，切實執行。」然而開發行為應實施環評認定標準，卻沒有類似的條文規定。個人認為，在開發行為應實施環評認定標準欠缺過渡條款的設計情形下，在法理上，可類推適用環評法第28條的規定，由開發單位提出因應對策的方式，經環評主管機關核准後，依因應對策執行。
因此，在悠活案中，早在民國92年進行開發行為規劃的期間，就可以類推適用環評法第28條的規定，對於已經實施旅館經營的開發行為，命業者提出環評的因應對策，經環評主管機關是環保署核准後，依因應對策來執行開發行為。且依開發行為的性質及規模，就6期進行整體評估。當時並未如此處理，時至今日，應仍可如此處理。
即使不類推適用環評法第28條以因應對策的方式處理，對於悠活案，個人認為既然是屬於應實施環評的開發行為，仍應法辦理環評，目的事業機關是內政部，環評主管機關是環保署。且依開發行為的性質及規模，就6期進行整體評估。也就是林明鏘教授所說補行環評的程序。
4. 關於不法利得追繳的爭議
環保署由觀音工業區案以來，就非常重視行政罰法第18條第1項不法利得追繳的制度。這個制度，源自於德國法，但是台灣的設計，又和德國法不同。德國法上關於審酌罰鍰額度之因素，並不包括行為人所獲取之不法利得，而是在罰鍰之外，另外加上剝奪行為人獲利的制度，因此不法利得的追繳具有類似不當得利返還的思考，性質上不法利得追繳的本身並不是罰鍰。但是在台灣，是利用不法利得的追繳來突破法定最高罰鍰額度的上限，成為審酌罰鍰時應該注意之事項之一。環評署利用這個制度，來彌補法定罰鍰上限過低之缺失。我認為，既然法定罰鍰上限過低，根本的問題應是提高法定罰鍰額度，來達到對於違法行為的制裁及嚇阻的效果，而不是一直利用法制上有疑義的不法利得追繳的制度。
依照我國行政罰法的設計，不法利得追繳是確定罰鍰時應思考的因素，以藉此提高罰鍰，突破法定罰鍰最高額度的上限，前提就在於必須成立行政罰。由司法院釋字第275號解釋以來，即確立違反行政法上義務的行政罰應以故意或過失於要件，行政罰法第7條第1項亦如此規定。在悠活案中，業者雖然有開發行為應實施環評而未實施環評的違法，進而須思考是否應依環評法第22條處罰的問題。然而，悠活業者是否有違法的故意或過失，值得思考。本案中，業者因無規避環評的故意，至於是否有過失，由今天這場座談會就可以看出，到底本案是否為應行環評的開發行為，都要動用這麼多人來進行討論，都不見得有一致的答案，就可知這個問題的複雜度。而且既然悠活案的問題癥結點是在於法制不備，對於如此複雜的法律關係，應該無法歸責於悠活業者，而認為業者有應知法令卻不知的過失。所以，悠活業者既無故意或過失，即不應成立行政罰，也就沒有不法利得追繳的問題。
再者，環保署大力推動不法利得追繳的制度，在違反污染管制法規的部分，較無問題，但是行為人是否會因為違反環評法而有不法利得，值得商榷。行政罰法第18條第1項規定審酌罰鍰額度時，須考量違反行政法上義務所得之利益，所謂「所得之利益」，是指行為人因違反該義務獲有利益，且義務之違反與利益之所得須有關聯性。環評作為開發行為事前評估的機制，在「環評－違法之開發行為－不法利得」之間，行為人的不法利得是否與違反環評義務具有關聯性？還是應該認為，行為人是因為違反開發行為管制的規定而獲有利益？環保署在環評法上也開始思考不法利得追繳，實有值得檢討之處。
5. 環評前可否合法營運的爭議
這個問題，涉及到環評法第14條環評審查結論具有否決效力的規定。對於這個有爭議的修文，這裏先提出來，環評法第14條曾經過修正。最早的環評法第14條第1項，是規定未經完成環評審查前的開發行為許可無效，由主管機關函請目的事業主管機關註銷之。現行條文是之後修正時，才刪除了「由主管機關函請目的事業主管機關註銷之」的規定。因此如果依原環評法的規定，必須要由目的事業主管機關註銷開發許可，開發許可才會失效。因此悠活第1、2期的旅館營業登記，如果未經註銷，應該仍為有效，可合法經營。
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